摘要：能动司法必须以宪法和法律为依据，必须严格遵循司法规律，坚持在法定权限和职责范围内的能动，否则，所谓的能动司法就是破坏法治。 ...

置言之，没有实质法律推理的存在和实际运用，就无所谓司法的推理活动。

财产在过去的相对均匀占有状态，有助于人们达成更加广泛的财产权共识，进而也有助于人们最大限度地遵守和执行现存的财产权制度。这种差异表现为精神上的存在和现实中的虚无。

这个故事尽管是虚构的，但却使我们不得不意识到：权利存在于具体的时间之中，是依附于时间的。同样，将来作为权利的指涉，与现在作为权利的呈现之间也不能进行横向的比较，即我们不能用展望将来的方式来证明权利的现在趋向于将来的潜能或必然。尽管它们已经成为现代法律中的存在，但更主要的是在规范内和理想中。因此，只有让个人对其财产享有永恒的权利，才不会让其感受到迫切的威胁。时间是被自然分配给个人的。

自由平等权是基于理想的，其现实基础是如此之脆弱，以至于我们也只能是对将来充满信心。财产权在现代法律体系中似乎是即时性保护，但是，应当看到，这种即时性保护是现代社会对财产权的功能进行再造后才体现出来的。两者都应该是根据法律进行的解释。

[12]参见张能为：《理解的实践—伽达默尔实践哲学研究》，人民出版社2002年版，第122-123页[13][奥]尤根·艾利希：《法律社会学基本原理》，叶名怡、袁震译，九州出版社2007年版，第17页。现在，法治所需要的、建立在形式逻辑基础上的分析性文化还没有被普遍认同。规范法学倡导法律人应该坚持独断性地解释法律，探究只是辅助性的。另一方面，制定和运用法律的合理程序，担保对这种方式加以稳定的期待的合法性—规范值得法律上的服从，并且任何时候都可能出于对法律的尊重而得到遵守。

二是超越常识，进行似乎是合乎逻辑但却背离生活的解释。他认为，任何法律解释都包含着既对立又统一的两个方面。

法治没有被我们当成最重要的指标，决策中含有更多的实质主义成分。解释学始终都在强调意义的各种可能性，认为对规则和解释手段的思考将直接应用于人们的解释实践，甚至解释学也可以被理解为一门以修辞学的方式表现出来的技术技能学问。但那只是对那些无法说服的人来讲的。限制普通法之成文法，应该属于一种特别法，特别法虽优先适用，但应严格解释，否则使用过宽，势必造成特权（予人以权利之特别法），或失之过酷（予人以制裁之特别法），非惟有欠均衡，而普通法之适用机会亦被剥夺无余矣。

因为立法永远无法与社会变革的多样性与精密性完全匹配，立法永远无法完全避免模糊性。[20][德]托马斯·莱塞尔：《法社会学导论》，高旭军等译，上海人民出版社2008年版，第14页。但依据形式合法性得出的判断并不一定为法律人或者当事人所接受，他们可能会拿出合理性、实质合法性等主张来抗辩。法律是法律人思维的根据，也是限制学究们卖弄学识的利器。

但在第二次世界大战以后，自然法学又重新复兴，成了解释法律的主导性思想。的确，如果把法律解释理解为对法律进行模仿性的阐明，那么这一概念是正确的，但它显然始终从属于解释这一概念，而且‘模糊不清的法律这个概念本身也是不确定的。

[5]解释之必要仅在于待适用之规范或规范体系所包含之众多可能，这表明规范并未作出任何利益具有更高价值之结论，而是将其留待未来之规范创制行为解决，譬如司法裁判即属之。（2）在法律没有拟定的社会关系中，允许法官自由地造法，但必须是对同样的情况作出同样的判断。

众多立法者曾一度认为他们制定的法律无需解释，查士丁尼是这样认为的，《拿破仑法典》颁布初期的律师是这样认为的。反对过度解释应该是缠绕解释者心绪的紧箍咒。[13]解释活动就是人的能动思维活动。法律应用就是把这种分类运用到对具体事件的归类上。一旦我们把法律解释上升为本体论或者法律社会学，它的目的属性就会进一步增多，就会与法律、法治的目的混合在一起。但不能做到并不意味着不要坚持这一原则。

但如果是科学意义上的创造却绝非易事。法律因解释而获得生命，正是因为解释者的能动，才使得一般性的法律与具体的案件在思维过程中结合起来。

对法律人来说，我们不能一味地强调能动或克制，而是明确在哪些问题上需要克制，在哪些问题上需要能动。第二，贯穿立法过程的目的论本身是有问题的。

而法官在解释法律的时候面临着两个选择：一是根据法律进行解释，但法官的自由受到了限制。限制普通法之成文法，应严格解释。

美国法学界的混乱，几乎没有影响到基层法官按照法律规则来判断。四是违背法律关系原理片面强调权利（权力），而不讲义务（责任）的解释。虽然我们知道，直觉与理智是对同一思想历程不同阶段的把握，但是我国法治建设需要更多的理性解释方法。因为两者不容易调和，两套标准必须在司法实践中达成妥协。

方法论的法律解释学的目的实际上就是为了使自己的判断具有浓厚的法律色彩。卡多佐等一批西方的法官认为，创造是司法的本质。

在一般情况下，对成文法的解释就是要回答，在把一般规范（成文法）适用于一个具体的事实时，人们如何获得一个相应的个别规范（一个司法判决或是一个行政法令）的问题。法谚本身也存在着从严与从宽的冲突。

对法治建设来说，我们需要的是明确、恰当的修辞而不是过度解释。我们的很多学者在不自觉中就接受了哲学解释学的观点，因为这种观点与我们固有的文化传统有暗合之处，非常容易被我们接受。

如以德治国与依法治国相结合、法律效果与社会效果相统一等等。所以某一法律解释是否正确常常是仁者见仁，智者见智。哈贝马斯认为，司法者在解释法律的时候会面临着两个方面的向度：一方面，现行法律确保以国家制裁为后盾的行为期待的落实，同时确保法律的确定性。法律的创造性尽管被很多学者所提倡，但是创造性司法只是高级法院法官的专利。

解释的主要场域就是规范与事实之间的互动领域。现在，很多人为我国到目前为止还没有形成法学流派而惋惜。

对此，萨维尼从辩证法的角度解释了这一问题。造法不是司法者的任务，其不仅可能会破坏法治的统一，而且还可能会引发出坏的法律。

我们知道，法学对解释的影响是通过解释者来发挥作用的。在这两个案件中，法律人在克制与能动的问题上表现出了截然不同的态度，这迫使我们必须研究能动与克制的原则、场景和范围。